Verbod op Incredible Burger? Best ongelooflijk.

Voedselgigant Nestlé mag haar plantaardige burgers niet meer INCREDIBLE BURGER noemen. Dat is de uitkomst van een rechtszaak die het Amerikaanse bedrijf Impossible Foods tegen Nestlé in Nederland heeft aangespannen. Een opmerkelijke uitkomst, omdat INCREDIBLE BURGER beschrijvend is; het merkenrecht regelt juist dat het iedereen vrij zou moeten staan om zo’n term te gebruiken.

Wat speelde er? Impossible Foods heeft een exclusief merkrecht in de EU op het merk IMPOSSIBLE BURGER, dat specifiek wordt gebruikt voor plantaardige burgers. Nestlé poogt daarop mee te liften door een concurrerende burger onder de naam INCREDIBLE BURGER op de markt te brengen. Daar is Impossible Foods – op zich begrijpelijk – niet echt blij mee. Een procedure volgt.

Merkregistratie – hoe zit het ook alweer?

Wil je een merk kunnen claimen, dan moet je het registreren – bijvoorbeeld bij het Benelux Bureau voor de Intellectuele Eigendom of het European Union Intellectual Property Office. Pas daarna heb je een monopolie op jouw merk en kun je anderen verbieden om – kortgezegd – hetzelfde of een overeenstemmend merk te gebruiken. Een merk moet wel aan vereisten voldoen om voor registratie in aanmerking te komen. Zo moet de merknaam onderscheidend zijn. Daarnaast mag het merk in geen van zijn mogelijke betekenissen beschrijvend zijn voor de onderliggende producten of kenmerken daarvan.

Geen merkregistratie voor beschrijvende termen

Daarvoor is een goede reden: gangbare termen, die nodig of gebruikelijk zijn om een product te kunnen beschrijven, moeten door iedereen kunnen worden gebruikt. Zo heeft iedere aanbieder van producten of diensten een eerlijke kans om op een normale manier reclame te maken.

Van eten zou je kunnen zeggen dat het ongelooflijk lekker smaakt, dus een term als ‘incredible burger’ zou beschrijvend kunnen zijn voor de smaak. Of voor de kwaliteit. Je zou ook kunnen zeggen dat deze vegaburger ‘ongelooflijk’ veel lijkt op een burger van echt vlees. Daarbij: ‘incredible’ betekent naast ‘ongelooflijk’ ook ‘heel goed’ of ‘fantastisch’. Het is dus ook een typische aanprijzing die je in de reclame heel vaak ziet. Dus zelfs als ‘incredible’ niet beschrijvend zou zijn, zou je in elk geval kunnen zeggen dat het geen onderscheidend vermogen heeft.

Kortom: op het oog een vrije term die in principe niet te registreren valt en die elke marktaanbieder vrijelijk zou moeten kunnen gebruiken zonder in een procedure te belanden.

Volgens de Haagse rechter niet beschrijvend

Waarom is dit relevant? Omdat een wegens merkinbreuk aangesproken partij zich in een procedure kan verweren met de stelling dat het teken dat hij gebruikt beschrijvend is, en dus gewoon gebruikt mag worden. Anders heeft een merkhouder een onevenredig marktvoordeel ten opzichte van zijn concurrenten. En dat frustreert de vrije mededinging. Maar toch loopt dat hier anders, want de rechtbank Den Haag overweegt expliciet dat INCREDIBLE BURGER juist niet beschrijvend zou zijn:

Met INCREDIBLE BURGER wordt niets ten aanzien van soort, hoedanigheid, hoeveelheid of een ander kenmerk van de waar prijsgegeven. Dat deze burger ongelooflijk is, is niet als een kenmerk te beschouwen.’

Volgens mij is dit onjuist en begrijpt de consument anno 2020 heus wel dat ‘ongelooflijk’ verwijst naar de kwaliteit of smaak. En al helemaal de consument van vegetarische of veganistische voeding, want die kijkt doorgaans kritisch naar dit soort producten. Aangezien het vrijwel ondenkbaar is dat iemand vandaag de dag INCREDIBLE BURGER zonder problemen als merk zou kunnen registreren (omdat het dus beschrijvend en niet-onderscheidend is), zou de conclusie moeten zijn dat een onderneming zijn product gewoon ‘incredible’ mag noemen. Of het nou om een burger gaat, of om iets anders. In de huidige situatie is er een vacuüm ontstaan: ‘incredible burger’ kan niet worden geregistreerd als merk, maar het mag kennelijk óók niet vrijelijk worden gebruikt. Een onwenselijke uitkomst.

En nu?

Het gaat in deze zaak om een voorlopig oordeel, en het valt nog maar te bezien of deze uitspraak in stand blijft. Mijn advies aan Nestlé: vraag in de tussentijd, bij wijze van ‘experiment’, INCREDIBLE BURGER aan als merk bij het BBIE of EUIPO en wacht het (mijns inziens) onvermijdelijke weigeringsbericht af. Daarmee heeft Nestlé een stevige onderbouwing in handen dat de term ‘incredible burger’ toch echt beschrijvend is en kan de rechter mogelijk alsnog kunnen worden overtuigd.

Heb jij een vraag over het registreren van een merk? Laat het me weten!