Inbreuk auteursrecht op foto’s: (gezonde) kritische vragen bij een sommatiebrief

Je hebt een nieuwe website laten ontwerpen of je website een flinke make-over gegeven. In je zoektocht naar inspiratie kwam je aardige foto tegen. Dus je hebt die foto gedownload en gebruikt ‘m op je website. Maar een ongeluk ligt in een klein hoekje. Want nu, een paar maanden verder, ligt er een boze sommatiebrief op je bureau. Je hebt inbreuk gemaakt op het auteursrecht van de fotograaf. Althans, dat stelt zijn advocaat. En nu moet je een schadevergoeding betalen. Best een flinke trouwens. Als je dat had geweten… Maar voor je braaf je portemonnee trekt is het eerst tijd voor wat kritische vragen.

 

Eerst nog even een kleine disclaimer vooraf: het is volstrekt terecht dat fotografen een beroep doen op hun auteursrecht in geval van ongeautoriseerd gebruik van hun foto’s. Een fotograaf investeert veel tijd, energie en materieel in zijn werk (en niet te vergeten: hij heeft ook jarenlang gewerkt om zijn talent te ontwikkelen). Dat alles moet uiteraard verzilverd worden, vooral omdat er een duidelijk verdienmodel is – het ontvangen van vergoeding voor gebruik van foto’s. Maar in deze blog gaat het om de andere kant van de inbreuk: het verweer door de inbreukmaker. De wet is er namelijk ook voor die partij en hier wil ik een beeld geven van de opties die je als beweerdelijke inbreukmaker hebt. Want lang niet in alle gevallen zijn de vorderingen van de eisende partij (geheel) terecht.

 

Inbreuk op het auteursrecht

Foto is een werk

Nog even, in a nutshell, de basis. Het auteursrecht is het exclusieve recht van de maker om zijn werk te verveelvoudigen en openbaar te maken. Een foto is ook een werk. In het geval van de fotograaf is het dus aan hem om toestemming te geven voor het gebruik van de foto en om voorwaarden te stellen, zoals afspraken rondom vergoeding en naamsvermelding. Auteursrecht hoef je niet te registreren; door het creëren ontstaat het recht ‘van rechtswege’ (vanzelf dus, in normaal Nederlands).

Elke foto beschermd?

Heeft elke fotograaf auteursrecht op alle foto’s die hij of zij maakt? Nou, niet helemaal. Een foto is namelijk alleen beschermd door het auteursrecht als het een werk is dat een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het stempel van de maker draagt. Hoewel een fotograaf over het algemeen creatieve keuzes maakt bij het fotograferen, is dat niet in alle gevallen zo. Denk aan de rechttoe rechtaan productfoto’s zoals je die vaak in webshops of verkoopfolders ziet. Van een eigen inbreng is in dat soort foto’s vaak geen sprake. Ontbreken creatieve keuzes? Dan rust er géén auteursrecht op de foto. En dan is het dus ook gelijk einde oefening voor de eisende fotograaf.

Misschien juist omdat auteursrecht niet een geregistreerd recht is wordt al snel gesteld dat inbreuk wordt gemaakt op het auteursrecht. Toch is dat dus niet altijd het geval. Het heeft altijd zin om goed te onderzoeken of de foto waar het draait daadwerkelijk beschermd is. Bijvoorbeeld door stil te staan bij wat er nu eigenlijk in beeld is gebracht en of de fotograaf daarbij eigen inbreng kan hebben gehad. En je kunt de eisende partij ook gewoon vragen welke creatieve keuzes hij of zij heeft gemaakt; het is per slot van rekening aan de eiser om voldoende te stellen – dus om duidelijk aan te geven wat maakt dat de foto beschermd is door het auteursrecht (alleen maar stellen “ik heb de foto genomen” is niet voldoende).

Wie kan het recht inroepen?

Het auteursrecht is het recht van de maker. De fotograaf dus. Maar vaak worden sommatiebrieven niet namens de fotograaf, maar namens een agentschap gezonden. Denk aan het ANP of Getty Images. Zo’n agentschap treedt dan op in de hoedanigheid van beheerder van auteursrechten van fotografen.

Maar hier gaat het af en toe mis. Het komt namelijk voor dat het betreffende agentschap helemaal geen recht blijkt te hebben om op te treden. Bijvoorbeeld omdat het bedrijf helemaal niet is gemachtigd om namens de fotograaf op te treden. Getty Images heeft hiermee meerdere keren het nieuws gehaald door op treden als rechthebbende op foto’s, terwijl die foto’s in het zogeheten publieke domein vielen (de betreffende foto’s waren juist aan het publiek ter beschikking had gesteld, en niemand kon er auteursrechten op claimen). Niet alleen flink wat gezichtsverlies in zo’n geval, maar ook is de zaak meteen om zeep geholpen. Moraal van het verhaal: kijk kritisch naar wie het auteursrecht inroept. Want als de eisende partij formeel geen recht heeft, is het wederom einde oefening.

Sprake van een inbreuksituatie?

Zelfs als de foto beschermd is door het auteursrecht én wanneer de eiser ook rechthebbende blijkt te zijn, kan het nog zijn dat er tóch geen sprake is van inbreuk.

De Auteurswet is er niet alleen voor de maker van een werk, maar ook voor de gebruiker ervan. Daarom zijn er in de wet uitzonderingen gemaakt voor bepaalde situaties, waarin het ongeautoriseerd gebruik van een beschermd werk onder bepaalde voorwaarden gewoon toelaatbaar is. Non-commerciële situaties bijvoorbeeld, zoals gebruik in het onderwijs. Of gebruik van de foto in een parodie. De wettelijke uitzonderingen hebben elk hun eigen specifieke voorwaarden, maar het kan lonen om op dit punt te onderzoeken of hier een loophole ligt voor jouw zaak.

Schadevergoeding – wat is redelijk?

We gaan er nu even vanuit dat geen van de uitzonderingssituaties van toepassing is. Er is dus sprake van auteursrechtinbreuk. Dat betekent in hoofdzaak twee dingen:

• De inbreuk moet gestopt worden (dus heel praktisch: foto verwijderen, zowel van de website als van de server);
• Als er sprake is van schade aan de zijde van de eiser, moet die schade vergoed worden.

Wat betreft het eerste punt: het zal geen probleem zijn om de foto te verwijderen. Eventueel kun je een licentie op de foto overwegen, als het gebruik daarvan jou veel waard is. Het kan ook zijn dat de geëiste schadevergoeding wordt gebracht als een licentievergoeding; in dat geval is meestal een licentieduur van toepassing en dan zou de foto nog een tijdje kunnen worden gebruikt.

Hoe hoog is de schadevergoeding?

Wat voor bedrag kun je redelijkerwijs verwachten? Om maar met de deur in huis te vallen: over het algemeen worden bij geconstateerde auteursrechtinbreuk op foto’s enkele honderden euro’s gevorderd. De basis daarvoor is het uitgangspunt dat door het ongeautoriseerde gebruik van de foto inkomsten zijn misgelopen; gederfde inkomsten (of royalty’s) zijn dus ook een vorm van schade. Het is ook niet gek dat de fotograaf, die doorgaans tijd en moeite heeft gestoken in zijn foto, wordt gecompenseerd voor het gebruik ervan. Daarbij is het aan de fotograaf om de voorwaarden te bepalen; hij heeft niet alleen de foto gemaakt, maar heeft zelf ook als ondernemer het recht om zelf te bepalen hoe zijn verdienmodel eruitziet.

Hoe hoog het bedrag exact is, verschilt per fotograaf en per foto. Als je onderzoek doet naar gehanteerde (vaste) licentievergoedingen via agentschappen kom je ruwweg bedragen tussen 250 – 500 Euro tegen (met af en toe een uitschieter naar boven). Dit zijn bedragen die je ook in de rechtspraak geregeld terug ziet komen. Als je in een sommatiebrief een veel hoger bedrag ziet staan zouden dus sowieso meteen alarmbellen af moeten gaan (tenzij bewezen is dat je de foto echt al heel lang gebruikte). Er zijn echter ook uitspraken geweest waarin veel lagere bedragen zijn toegewezen – denk daarbij aan enkele tientjes. De gedachte hierbij is dat het licentiebedrag dat de fotograaf vooraf bedingt (dus wanneer éérst toestemming wordt gevraagd) over het algemeen véél lager ligt dan wanneer de licentievergoeding achteraf – onder druk van een dreigende rechtszaak – wordt geëist. Er valt veel voor te zeggen dat de daadwerkelijk geleden schade (gederfde inkomsten) in veel gevallen neerkomt op enkele tientjes per foto. Maak het de eiser dus niet te makkelijk en laat hem bewijzen dat het geëiste bedrag hetzelfde is als in situaties waarin er wel vooraf een licentie wordt verstrekt, bijvoorbeeld door een link op te vragen naar een webpagina waar de prijzen genoemd staan of een kopie van een standaardlicentie. En kijk dan ook meteen voor welke tijdsduur de licentievergoeding geldt (mogelijk hoef je de foto dan nog niet meteen te verwijderen).

Andere bijkomende kosten – hoe zit dat?

In sommige sommatiebrieven wordt melding gemaakt van andere kostenposten dan alleen gemiste licentie-inkomsten. Wat voor kosten kan de eisende fotograaf vorderen?

Winstafdracht?

Bij inbreuk op auteursrecht heeft de rechthebbende normaal gezien ook recht op afdracht van winst die behaald is ten gevolge van de inbreuk. Maar in de context van het ongeautoriseerde gebruik van foto’s op een website zal daar niet heel snel sprake van zijn: het enkele gebruik van een foto op de website van een – ik hou het maar dicht bij mezelf – jurist zal niet beslissend zijn geweest voor het krijgen van een opdracht. Van winstafdracht zal in zo’n geval in redelijkheid dus niet snel sprake zijn. Wordt hier wel melding van gemaakt in de sommatiebrief, dan valt daar dus vaak wat op af te dingen.

Opsporings- en onderzoekskosten en buitengerechtelijke (incasso)kosten

Als er noodzakelijke kosten zijn gemaakt om de inbreuk op te sporen en onderzoeken, kunnen die worden gevorderd. Maar de wet is hierin zuinig: er wordt kritisch gekeken of deze kosten redelijk zijn. Hier ligt dus zeker geen mogelijkheid voor de eisende partij om in dit soort zaken duizenden euro’s extra te vorderen (bijvoorbeeld om de kosten van zijn advocaat te compenseren). Komt een sommatiebrief van een agentschap, dan weet je van tevoren dat het om bulk gaat en dat de opsporings- en onderzoekskosten en de incassokosten vrij beperkt zijn geweest. Dus een opslag voor opsporings- en onderzoekskosten of buitengerechtelijke kosten is op zich niet heel raar, maar de hoogte is wel aan banden gelegd.

Geen boetes

Het auteursrecht is er ook niet om de inbreukmaker te straffen. Een ontmoedigingsboete of verhoging van de fictieve licentievergoeding om een signaal af te geven is dus niet aan de orde. Als een sommatiebrief melding maakt van een boetebedrag boven op de gederfde inkomsten, is er aanleiding om die terzijde te schuiven.

De rechtbank in Gelderland heeft over zo’n geval geoordeeld. De eiser, persbureau ANP, had gevorderd dat anderhalf keer de licentievergoeding zou worden betaald voor het ongeautoriseerde gebruik van een foto. Het ANP beweerde dat het zelfbeschikkingsrecht van de fotograaf was geschonden omdat er geen toestemming was gevraagd, waardoor de foto minder exclusief was geworden. Maar met deze eis en redenering maakte de rechter korte metten:

“Er is naar het oordeel van de kantonrechter echter geen plaats voor toepassing van de gevorderde verhoging met 50% voor de inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht of ter ontmoediging van het plegen van inbreuk op auteursrechten, zoals ANP vordert. (…) Daarnaast is het verlies van exclusiviteit geen grond voor verhoging van de schadevergoeding omdat ook het verlenen van gewone licenties leidt tot verlies van exclusiviteit. Ten slotte is in het Nederlandse recht geen grondslag aanwezig voor het toekennen van een schadevergoeding bij wijze van straf; daarvoor is het strafrechtelijke traject beschikbaar.”

Kort gezegd: als het je verdienmodel is om betaalde licenties te verlenen voor het gebruik van een foto kun je niet klagen dat je foto bij niet-geautoriseerd gebruik minder exclusief is geworden. En een eventuele strafmaatregel is iets waar het OM mee aan de slag moet, niet de rechthebbende.

Conclusie – kijk kritisch en onderhandel

Met een kritische blik raakt een sommatiebrief over het ongeautoriseerde gebruik van een foto al snel de scherpste randjes kwijt. Nu je weet wat wel en wat niet kan, kun je onderhandelen over het schikkingsbedrag, in elk geval wanneer het gevorderde bedrag wel erg hoog ligt. Als je van tevoren onderzoek doet naar wat de fotograaf normaal gezien vraagt, kun je al een heel eind komen. Let erop dat je, als het tot een schikking komt, ‘finale kwijting’ overeenkomt. Dat betekent dat de eiser na betaling niets meer op jou kan verhalen ten aanzien van de inbreuk.

Last, but not least: er zijn flink wat websites waar je gratis foto’s kunt downloaden en gebruiken. Check hier een lijst. Er zitten behoorlijk wat corny exemplaren tussen (ja precies, de bekende afbeelding van twee schuddende handen), maar er zijn ook heel veel mooie en kwalitatieve foto’s te vinden. Kijk op zo’n site altijd nog even naar de gebruiksvoorwaarden, dan weet je wat wel en niet mag. Al met al heb je met deze bronnen aanzienlijk minder stress over het gebruik van foto’s op je website.

Behoefte om te sparren naar aanleiding van deze blog? Laat het me weten!